sábado, 6 de febrero de 2010

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

INTRODUCCIÓN


En el presente trabajo monográfico, hablaremos de los Principios Generales del Derecho y Analogía, como sabes los principios generales son conceptos o proposiciones, de naturaleza axiológica o técnica, que informan la estructura, la forma de operación le contenido mismo de las normas, las cuales pueden estar recogidas o no en la legislación, pero que no lo estén no es impedimento para su existencia y funcionamiento.

Pueden ser en un ámbito, conceptos susceptibles de definición antes que proposiciones tal es le caso de la justicia la equidad, la libertad, la igualdad, la democracia, etc. En todos los casos puede haber diferentes versiones según las opiniones que cada uno tenga sobre ellos, y esas opiniones pueden ser más o menos distintas según las épocas, desde la antigüedad del derecho estos principios generales tuvieron una influencia espectacular en derecho, que sucede hasta la actualidad, auque con menos intensidad.

La analogía es un método de integración jurídica mediante la cual la consecuencia de una norma jurídica se aplica a un echo distinto q ue aquel que se considera supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia, también hablaremos detalladamente.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Concepto:

Son los conceptos fundamentados, Son las ideas, postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos y elementales, inspirados o no del derecho positivo, estos son permanentes, inmutables y universales, que condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial).

Expresan axiomas, pautas básicas o postulados que en redacción o inspiración concisa, fundamentan un determinado ordenamiento jurídico; una pluralidad de ideas esenciales que formalizadas legislativamente o no dentro de un ordenamiento, condicionan y orientan todo el proceso de técnica jurídica.

Ejemplos:

Principios de “buena fe”, “equidad”, “confianza”, “vivir honestamente”, “no hacer mal a nadie”, “dar a cada uno lo suyo”, el “respeto reciproco”, de la “autonomía de la voluntad contractual”, el principio que dice que “lo que no esta jurídicamente prohibido es permitido”, el de la “función social de la propiedad”, la “prohibición de enriquecimiento ilícito”, el principio de pacta sunt servanda (obligatoriedad de los pactos libremente contraídos, el principio de que nadie puede ser juzgado por su propia causa, el que dice que “nadie puede ser condenado sin ser oído”, le principio que reza summus iuris, summus aniuria ( la aplicación rígida del Derecho puede producir situaciones injustas).

Los principios generales informan el ordenamiento jurídico y nos ofrecen los medios mas adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma legal y consuetudinaria. Ellos constituyen las bases teóricas y razones lógicas que le dan al ordenamiento jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital o histórica.



Origen y fundamento

El origen y fundamento de los principios generales del derecho son una de las materias más discutidas, hoy en día da la impresión de que los principios generales son intrusos en el derecho, que sólo pueden ser tolerados en defecto o deficiencia de la legislación, pero que en circunstancias de claridad y propiedad de dichas normas, carecen de importancia en la aplicación del Derecho, esto parece así `por una serie de circunstancias históricas que han llevado finalmente a que tengamos esta idea. Sin embargo si vemos la larga historia del Derecho en diversas latitudes y épocas, más bien podemos decir que los principios han tenido un largo reinado en la concepción del derecho y que recién en los últimos doscientos años en los que la legislación ha avasallado progresivamente la concepción de lo jurídico, imponiéndose sobre ellos.

En otras palabras, históricamente es más correcto decir que el verdadero intruso es la primacía de la norma aprobada el estado, frente al tradicional habitante llamado principios generales.

Desde las culturas antiguas podemos apreciar que todos los grandes pensadores que se ocuparon de la política y del derecho, consideraron que el logro de este ultimo era el logro de los principios generales (o valores) de la categoría justicia, equidad, y la igualdad, es más las discusiones sobre justicia, que han ocupado largos volúmenes de la mayoría de escritos de los pensadores significativos, son muestra y testimonio de la importancia de los principios generales al derecho.

El derecho romano antecedente fundamental de nuestro sistema, no fue construido mediante la aprobación de leyes, (textos similares) por el emperador, los grandes periodos de la creación del derecho romano fueron una paciente y creativa construcción a partir se casos concretos, casi tres siglos el colegio de pontífices elaboro elaboró soluciones que fueron convirtiéndose en normas a partir de las ley de las XII tablas.
Cuando este conjunto de normas devino obsoleto, el pretor utilizo sus atribuciones para introducir sustantivas modificaciones en el derecho, a fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias, y lo hizo en virtud de los principios generales. Mas tardes los grandes jurisconsultos hicieron lo propio, y el mismo emperador, mediante los rescriptos que eran soluciones a casos concretos sometidos a su decisión. Se continúo con esta tarea ocho de los diez siglos en que aproximadamente floreció el derecho romano, fueron conducidos por los principios generales, fue recién en los últimos dos o tres siglos en los que se esclerotizó y empezó la tarea de la sistematización y codificación. Generalmente la historia considera a este periodo no como uno de aporte, sino de consolidación, y por lo tanto ya no creativo.

Al estallar la revolución liberal europea, los grandes principios políticos que la inspiraron (libertad, igualdad, etc.) fueron rápidamente incorporados en los textos legislativos básicos, uno de los fundamentales es la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, la codificación napoleónica, en especial el código civil, operacionalizó estos grandes principios en un sistemas normativo dictado por el estado, esto hizo a que muchos entendieran que por primera vez se había producido una reunión entre los grandes principios y las normas éticas, los principios del derecho habían sido incorporados al derecho positivo.

Para el iusnaturalismo son verdades jurídicas universales dictadas que están grabadas en nuestra conciencia y nos señala el recto proceder; por tanto se hallan fuera del ordenamiento escrito y consuetudinario, sirven de fundamento para el Derecho positivo.


La teoría iusnaturalista identifica a los principios generales del derecho con los principios generales del derecho natural. El código austriaco de 1797 fue le primero que se ocupó de ellos con la dominación de “principios generales del derecho natural”, luego el código civil de 1811 se les llama solamente “principios naturales”, en uno de sus artículos de este código dice: “no pudiendo ser resuelto un caso, ni por palabras ni por le sentido natural de la ley, deberá basarse a los casos semejantes resueltos en la leyes y tomarse en consideración los fundamentos de otras leyes análogas, pero si el caso jurídico permanece dudoso deberá decidirse de acuerdo a los principios naturales de derecho teniendo en cuenta las circunstancias reunidas y meditadamente apreciadas.

Dentro de esta concepción los principios del Derecho debe entenderse como los principios superiores de justicia, inmutables, de valore absoluto, permanentes y universales, cuya fuente inagotable esta constituida por la naturaleza misma de las cosas, la cual puede ser aprehendida por medio de la razón.



Ejemplo:

Los derechos absolutos de la personalidad, la libertad, la igualdad ante la ley, la división de poderes, la obligatoriedad de los contratos, la legitima defensa, el principio de que nadie debe enriquecerse a costa de otro.

Estos principios son superiores al orden escrito, y si bien no pueden destruir las normas vigentes sobre y de las tales normas, puesto que representan la razón suprema y el espíritu que la informa. El significado de la normas es evidente mediante los principios del Derecho natural que se fundan, viven y actúan en ellas.

“El ordenamiento jurídico tiene su origen en los principios del derecho natural.”
[1]

El Derecho natural fija los grandes principios rectores de la organización social y reglas que están por encima del derecho positivo, ya que este debe ajustarse a aquel, para el derecho natural la justicia es un elemento necesario del Derecho, lo cual implica negar categoría jurídica a las leyes injustas, las reglas del Derecho natural se derivan de las naturaleza humana y de las cosas, y presiden las acciones de los seres humanos con anterioridad a toda ley positiva.

Según el iusnaturalista dice que el hombre debe vivir en conformidad con la naturaleza y con la razón.

El Derecho positivo es el conjunto de
leyes escritas en ámbito territorial, que abarca toda la creación jurídica del Legislador, tanto del pasado como la vigente, recogida en forma de Ley. El concepto de Derecho positivo está basado en el iuspositivismo, que es una corriente de pensamiento jurídico que considera al Derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el Derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, en el cual el Derecho estaba en el mundo, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo.
En este sentido, el Derecho positivo descansa en la teoría del normativismo, elaborada por el teórico del Derecho
Hans Kelsen en el siglo XX, y que estructura al Derecho según una jerarquía de normas.
Desde el punto de vista de otros pensamientos jurídicos, que no excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino el Derecho positivo sería aquel que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.
El Derecho positivo es un reflejo del Derecho natural que posibilita la adaptación de este a la realidad cambiante sin que su contenido esencial sea alterado, además sostienen que los principios generales del Derecho no son algo que existen fuera del Derecho escrito, sino que están dentro del mismo, porque derivan de las normas establecidas, son el espíritu o esencia de la ley. Son abstracciones que elaboran sobre las bases de las mismas normas legislativas. De echo pueden ser principios racionales superiores de ética social y también principios de derecho romano admitidos universalmente por la doctrina, pero tienen valor no porque son puramente racionales, éticos o derecho romano o científico, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro Derecho, y de este modo ha llegado a ser principios del derecho positivo vigente.

La tendencia positivista considera que los principios generales del Derecho son los inspiradores del derecho positivo, los elaborados o acogidos por la ciencia del derecho, o que resulten de los imperativos de la conciencia social, para su reconocimiento como tales den encajar en el sistema del derecho positivo y estar reconocidos en la legislación, en la doctrina y en la jurisprudencia.
Para la posición positivista, los principios generales del Derecho están implícitos en el derecho positivo, del cual se extraen mediante un proceso de inducción y de abstracción. En este sentido se habla de principios generales del Derecho nacional y de del Derecho comparado, los primeros son determinados en función del ordenamiento jurídico vigente de cada país, y de los segundos son abstraídos mediante el estudio comparado de los ordenamientos jurídicos de los diversos países.
Sin duda hay principios que son el fruto de la formación histórica de cada nación, otros son comunes a cada sistema de derecho, y otros que por la diversidad de la ciencia y de la naturaleza humana, son comunes a todos los ordenamientos jurídicos, cualquiera sea el sistema que pertenezca aunque con algunas variaciones que se puedan dar en su aplicación.

Principios generales del derecho:

Los principios generales del Derecho son conceptos o proposiciones, de naturaleza axiológica o técnica, que informan la estructura, la forma de operación le contenido mismo de las normas, las cuales pueden estar recogidas o no en la legislación, pero que no lo estén no es impedimento para su existencia y funcionamiento.

Pueden ser en un ámbito, conceptos susceptibles de definición antes que proposiciones tal es le caso de la justicia la equidad, la libertad, la igualdad, la democracia, etc. En todos los casos puede haber diferentes versiones según las opiniones que cada uno tenga sobre ellos, y esas opiniones pueden ser más o menos distintas según las épocas.

Los principios también pueden ser proposiciones, entendidas éstas como enunciados de vocación normativa, por ejemplo “el primer derecho es el mejor”, o “la ley especial prima sobre la general”, o “debe seguirse como principio general que el legislador ni se contradice ni se equivoca”. Estos principios no son susceptibles de ser definidos porque o son conceptos.

Los principios generales cumplen diversas funciones dentro del derecho. Algunos informan la estructura del sistema jurídico, tal es el caso del principio de constitucionalidad, del de legalidad, de de la competencia en materia normativa, también pueden regular su forma de operación, finalmente informan el contenido mismo de las normas, como por ejemplo el principio democrático, el de libertad personal.

También los principios informan al derecho en diversos niveles, podemos encontrar cuatro de ellos:

ü Uno que es el de validez general, universal para todo el fenómeno humano y por ende para el derecho.
En este sentido, son principios ideológicos o de una determinada época determinada que validez en diversos campos de la vida. Tal es el caso de la libertad, la igualdad, la justicia y otros similares. Nótese que no son valores cuya primacía rige en todo tiempo y lugar. Por ello no les corresponde tener validez universal sino validez ideológica, es decir, aceptación intersubjetiva en tiempo y lugar determinados.


ü Hay un segundo grupo de principios del derecho, pero principios que valen para todos los derechos establecidos. Estos son muchas veces de naturaleza técnica (no contracción del legislador, la ley especial prima sobre la general) y también de carácter valorativo (primer derecho mejor derecho).

ü Un tercer grupo de principios rige a un derecho determinado y lo caracteriza frente a otros (en sentido de que aún cuando no es el único sistema jurídico que los tiene, no son principios aceptados generalmente). A ellos se refiere nuestra constitución cuando habla de “en especial los que informan del derecho peruano”. Desde el punto de vista técnico tenemos algunos como el de que los funcionarios del poder ejecutivo distinto del presidente pueden emitir normas de carácter general, cosa que no ocurre en todos los sistemas de derecho; desde el punto de vista de fondo, tenemos el principio de lo democrático- representativo, que no es un principio común a todos.


ü Un cuarto grupo de principios informan diversos aspectos parciales de un sistema jurídico determinado. Pueden situarse en un determinado conjunto, sub- conjunto, grupo normativo o norma individual y también a ellos se refiere nuestra constitución de los principios que informan al derecho peruano, si pensamos en nuestro derecho constitucional, a nivel de toda la rama tenemos como principio rector a la forma republicana de estado y ello es particular a nuestro sistemas pues existen otros que tienen formas distintas, por ejemplo la monarquía.
En sentido de los principios generales del derecho involucra tanto los juicios estimativos supremos (principios de conocimiento) como los juicios lógicos que estructuran el comportamiento jurídico (juicios de valor) en suma aluden a fundamento, elemento, comienzo, razón, condición y causa.
Como pilares del derecho en general y de un ordenamiento jurídico en particular, tienen una doble utilidad:

· Se constituyen en normas superiores o categorías jurídicas cuando son recogidas por normatividad, como tales, expresan nociones o ideas fundamentales, que comprenden otras de menor rango o valor.

· Se constituyen en normas supletorias cuando el derecho vigente de una comunidad determinada no ofrece solución precisa y concreta a un conflicto interpersonal.

Al presentarse como categorías jurídicas de un específico ordenamiento, permiten la regulación de una situación jurídica de manera sistematizadota, lógica y armónica con los fines y valores que el derecho persigue alcanzar. Su aplicación consiste en buscar la solución integradora por la vía de dos planos fundamentales:

· En el primer plano se accede directamente axiomas o ideas que virtualmente informan al derecho de manera plenaria.

· En el segundo plano se asciende, por vía de abstracción, de las disposiciones particulares o de menor jerarquía hacia determinaciones cada vez más amplias y de mayor valor, a fin de encontrar en ese ascenso el punto de basilar que informa y unifica a todas la normas utilizadas. A este plano se accede por defecto de los alcances del primero.

Tipos de principios generales del derecho

Los axiomas básicos del derecho pueden ser clasificados de la siguiente manera:

Principios generales de derecho plenario

Se trata fundamentos que tienen manifestaciones universales, por lo que pueden estas libres de referencias específicas en un ordenamiento legal. Se clasifican en:


Fundamentos iusaxiológicos:

Son axiomas que responden a las exigencias de una justa regulación de las relaciones jurídico-sociales. Reflejan la concepción primaria del hombre, que identifica al derecho con la justicia a través de nociones como buena fe, orden publico, seguridad jurídica, persona humana como fin supremo de la sociedad. Se trata de modelos basilares y superiores de justicia, inmutables, abstractas, permanentes y universales, cuyo descubrimiento y revelación surge del imperio de la razón.

Estos fundamentos toman muy en cuenta la naturaleza humana, su realidad antológica-universal, sin perder en cuenta que el hombre se encuentra sometido a leyes biológicas y normas éticas ineludibles. Son los mismos en todo el sistema jurídico, aunque su especificación varíe según las coordenadas culturales de cada comunidad.


Fundamentos disciplinarios (lógico-técnicos):

Son axiomas que informan la constitución y desarrollo de una disciplina específica del derecho. Por ejemplo: en el derecho civil están los principios del “pacta sunt Servando”, “nemo aeres invictus est” y caducidad. En el derecho tributario los de “legalidad”, “uniformidad”, “justicia”, “publicidad”, “obligatoriedad”, “certeza” y “economía en recaudación”; en el derecho penal, los de “nullum crimen nulla “poena sine lege” (no hay pena sin ley), “indubio pro reo”, “no hay delito sin ley”, “ni pena sin proceso con garantías”; en el derecho procesal, los principios “dispositivo”, “interrogativo de sentencias”.

Principios generales del ordenamiento jurídico

Se tratan de fundamentos que tienen manifestaciones concretas y especificas en un ordenamiento jurídico. Se clasifican en:

Fundamentos ideológicos

Son axiomas o ideas fundamentales que usualmente aparecen en la formula política vigente en un orden social determinado, constituyéndose en el vector de lo que éste expresa acerca de sistema jurídico (razón por la cual inspiran legisladores y jueces).
Tienen relación con las pautas basilares organizadoras de la comunidad política.



Fundamentos de tradición comunitaria:

Son axiomas que dan tipicidad y fisonomía al orden jurídico de un pueblo y expresan los criterios y convicciones que imprimen a éste su personalidad y originalidad. Al hacer referencia a las nociones jurídicas “vigentes” en un pueblo, debelan en cierta medida el espíritu nacional en le orden jurídico (en el Perú el sentido colectivista y participatorio de su gente en la administración de justicia a ido ganando paulatinamente un pequeño lugar en le ordenamiento jurídico, al que se ha incorporado la noción de reciprocidad, esto es la correspondencia de una acción como consecuencia de la previa realización de otra semejante, la misma que rebela la preocupación social por la ayuda comunitaria).

¨ En conjunto todos estos fundamentos generan unidad y coherencia en el ordenamiento jurídico, proporcionan orden y seguridad, y permiten la realización de los valores supremos que le dotan de sentido de justicia y legitimidad.

El conocimiento de los principios generales de derecho surge armoniosamente de la experiencia y la razón; de la aprehensión inmediata de un hecho, como de la actividad discursiva a priori que permite explicar un hecho o establecer una verdad. Es decir, pueden ser conocidos por vía inductiva (experiencia) o por vía deductiva (razón).

En la vía deductiva se efectúa el estudio lógico de los textos jurídicos a fin de descubrir los principios generales sobre los cuales se fundan, para luego descender de estos y elaborar una norma general (así por medio de la razón se deducen los principios puros que establecen la pluralidad de las reglas del derecho). Su utilización permite acreditar que un determinado hecho se adscriba a las reglas de un principio general conocido, notorio y evidente.

En la vía inductiva se efectúa un procedimiento analítico, los principios se obtienen a partir de la particularidad de una norma o grupo de normas, hasta alcanzar la a la universalidad de un ordenamiento jurídico determinado.

Todos los principios tienen naturaleza normativa, pues obteniéndose por vía deductiva o inductiva, parten de las normas particulares existentes, para llegar a los enunciados generales que informan al derecho plenario o un determinado ordenamiento jurídico y que sirven para cubrir los vacíos de la legislación, también vienen a ser normas no “expresadas literalmente”
[2] (que afirma que tienen un doble objetivo, ya que son el fundamento del derecho vigente y además, fuente en sentido técnico, pues el juez se apoya subsidiariamente para resolver un caso), pues el orden legal debe constituir un todo único y homogéneo. Por tanto son de aplicación los principios generales implícitos en el orden jurídico, como los de carácter universal o plenario no contradicho por el derecho.
Es usual que los Principios generales se manifiesten a través de máximas, es decir mediante aforismos o proposiciones de carácter general, entre los principios generales de carácter iusaxiológico, disciplinario (lógico-técnico) e ideológico que conforman nuestro ordenamiento jurídico tenemos:

· La preponderancia de los intereses comunes sobre los puramente privados.
· El fiel cumplimiento de los compromisos contraídos.
· Nadie debe enriquecerse sin causa justa ya costa ajena.
· Reparación del daño injustamente causado.
· Todo lo que no esta prohibido está permitido.
· Lo admitido por necesidad no puede citarse como ejemplo.
· Ninguno responde por su consejo, salvo cuando le dan por engaño.
· No es precedente invocable concedido por gracia.
· Quién prohíbe una cosa, prohíbe lo que de ella provenga.
· Nadie puede transmitir a otro mas derechos de los que tiene.
· La ignorancia de echo excusa pero o da derecho.
· La necesidad hace lícito lo ilícito.
· Lo malo una vez se presume malo siempre.
· La Ley no tiene, en principio, efecto retroactivo.
· Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
· Quien puede lo más, puede lo menos.
· El género es derogado por la especie.
· Quien puede hacer puede permitir.
· Nadie debe lucrar con daño a otro.
· Las obligaciones se extinguen por las mismas causas que nacen.
· Quien calla se presume que otorga.
· Quien puede donar puede vender.
· El primero en el tiempo es mejor en derecho.
· No se debe castigar dos veces por lo mismo.
· Puede oponerse la fuerza a la fuerza para defenderse.
· Nadie puede ser condenado sin ser oído.
· No vale la sentencia dada sobre cosa no pedida.
· Lo que abunda no daña.
· Nadie recibe beneficios en contra de su voluntad.
· El respeto a la libertad como expresión de valor absoluto de la persona humana.



FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO.

Los principios generales de derecho son “la causa y el fin, el origen y el término, el alfa y la omega de derecho”

Función creativa (fuentes materiales del derecho)

Los principios generales creativos señalan las pautas que deben acatarse en la elaboración, modificación y derogación de las normas. Los principios son los postulados éticos que informan, inspiran y orientan la actividad del órgano constituyente, legislador, ejecutivo, jurisdiccional y demás órganos menores de producción jurídica, así como del derecho consuetudinario.

Los principios generales inspiran al legislador, la elaborarse las leyes, los autores usualmente toman en cuenta para el diseño normativo los principios que consideran más adecuados y así los inducen en el sentido de las normas. Es por ello que su transitoriedad permite descubrirlos en muchos casos.

Tales principios se incorporan al ordenamiento jurídico por medio de la actividad legislativa, ejecutiva, y jurisdiccional, que origina la formación de las leyes, reglamentos y sentencias respectivamente. De este modo, quedan positivizados, es decir, convertidos en derecho positivo. Por ejemplo: la constitución a convertido en preceptos constitucionales, principios políticos como el de la democracia, estado de derecho, división de poderes, sufragio universal y secreto; principios relativos a los derechos fundamentales de la persona: la libertad, la igualdad ante la ley, la libre contratación, etc. El derecho procesal ha incorporado entre otros a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad, contradicción. El derecho penal ha positivisado los principios de legalidad tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, exclusión de la analogía, etc. El derecho internacional público consagra los principios de amistad entre las naciones, la cooperación internacional, la independencia política de los estados, los principios relativos a los derechos fundamentales de la persona, etc.

Es su función informadora del ordenamiento jurídico, los principios generales se encuentran fuera de la clasificación jerárquica de las fuentes formales del Derecho positivo, y se consideran como tales a las ideas fundamentales en que se han inspirado los creadores de las normas jurídicas y por tanto constituyen la base de validez del ordenamiento jurídico. Por ejemplo: cuando Artículo 2º, inciso 3º de la constitución estableces que toda persona tiene Derecho a la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público, el principio de la libertad religiosa del ser humano constituye la materia o contenido de dicho precepto constitucional.



Función Interpretativa

Los principios generales son pautas o criterios de interpretación de las normas jurídicas. Por ejemplo, le principio de interpretar los textos de acuerdo con el fin pretendiendo por las partes, el principio de la interpretación sistemática de un texto (ley, contrato, testamento, etc.).

Los principios generales del derecho se utilizan en casos de interpretación para llevar a cabo el método sistemático por comparación con otras normas, en la medida que la ratio legis está estrechamente emparentada a los principios generales; también intervienen en el método sistemático por ubicación de la norma en el sistema porque, a través de él, aclaramos le sentido de la normatividad, entre otros medios, recurriendo a los principios generales del derecho del grupo normativo respectivo.

Función integradora (fuente formal del derecho)

Los principios generales irrumpen en el movimiento codificador como un remedio ideal para llenar las lagunas del derecho, esta forma de operación funciona cuando la laguna del derecho es de tal naturaleza que su ocurrencia no está prevista en ninguna norma o grupo normativo del sistema, de manera tal que no podemos recurrir a ninguna clase de interpretación ni de analogía. En tal caso, para elaborar la resolución normativa, sólo puede utilizarse dichos principios generales.

Ya en el campo específico de la integración jurídica, los principios generales operan, fundamentalmente, de dos maneras: una generando normas aplicables a las lagunas del derecho y otra es la llamada analogía iuris (Lo tratemos mas adelante).

El legislador no puede prever todas las peculiaridades, detalles, características o especificaciones de los hechos sociales, que con la ley regula, y si no puede prever todos los casos que surgen en la vida social, menos puede prever los que todavía no se han presentado, pero que se presentarán en un futuro próximo o lejano. Los principios generales sirven parra llenar las lagunas de que adolece el derecho. Es decir son fuente formal de aplicación subsidiaria a la ley y costumbre.










Principios generales del derecho peruano.

El derecho peruano consagra expresamente la función integradora de los principios generales al haberlo considerado como fuente subsidiaria. La constitución en su articulo 139º inciso 8º dice “El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, en tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”. Articulo VIII del Código Civil estatuye la obligación de suplir los defectos o deficiencias de la ley, “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”.
Como hemos afirmado no existe ordenamiento jurídico legal o consuetudinario, por más minucioso que sea, que pueda prever todos los posibles casos particulares, presentes y futuros, que ofrece la experiencia humana. En todo ordenamiento jurídico existen lagunas tanto porque hay hechos para los cuales no existe ley aplicable (lagunas legales), cuanto porque la aplicación de las que aparentemente regula el caso de que trate produciría resultados opuestos a los anhelos por el ordenamiento jurídico que se vería afectado en su sentido ético (lagunas axiológicas).

La laguna del derecho es aquella situación no prevista en los considerados normas jurídicas existentes, que se considera que debe recibir una solución jurídica, o también una situación debe recibir, vía ratio, una solución distinta prevista.
[1] Giorgio del vecchio
[2] José M. Díaz Couselo

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